认定挪用公款罪的五点思考

    根据《刑法》规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。在认定挪用公款罪时，存在不少分歧，虽然最高人民法院于1998年5月19日发布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，但实践中，仍存在一些疑难问题，笔者拟结合实践提出几点见解。

　　1．干部身份不能等同于受委派从事公务。

　　挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员，《刑法》第九十三条还规定，“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”这类准国家工作人员，是指具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业中，国有公司、企业或其他国有单位为了行使对参与的国有资产的管理权而派驻的管理人员或国家机关、国有公司、企事业单位为了加强指导、监督，而委派到没有国家资产投入的非国有单位的人员。“受委派”与“从事公务”两个要件缺一不可。

　　有观点认为：分配安排进非国有单位工作的具有干部身份的人员，可视为国家工作人员。这种观点笔者不敢苟同，传统的国家干部身份与《刑法》规定的国家工作人员不能混为一谈。同在非国有单位工作，受委派从事公务与军队转业干部或大学生分配性质不同，不能把人事部门安排就业的行为视为委派从事公务。后者在单位和其他职工一样，都没有代表国家从事管理性业务，从事的只是劳务或技术性工作，不享受国家工作人员身份待遇。这部分人员可能被本单位任命为管理干部，但因其管理职能的担任不是因国家机关或国有单位委派而产生，其管理的事务只能代表本单位的集体行为，没有代表国家机关或国有单位行使管理性公务的职能，因此，不能视为国家工作人员，不属于挪用公款犯罪的主体，例：某政府局管理机关为保证下属县直集体企业的产品质量，从本系统另一单位相关车间挑选出一名技术熟练的工人甲，至该集体企业担任技术副厂长，甲就应视为国家工作人员。反之，乙原为学校毕业大学生，被政府人事部门分配至该集体企业工作，先被安排在生产一线当工人，后经群众选举而出任本企业分管生产的副厂长。由于乙不是受国家机关或国有单位委派从事公务，就不能以国家工作人员论。

　　2．挪用公款用于归还个人借贷款的性质认定。

　　《解释》第二条第（二）项规定：挪用公款存入银行，用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。但对行为人挪用公款用于归还个人借贷款的行为是否属营利活动呢？笔者认为：挪用公款用于归还个人借贷，应根据个人借贷款用途来认定挪用公款的性质，如果个人借贷款是用于营利或非法活动的，其挪用行为应视为挪用公款进行营利或非法活动。如果挪用公款用于归还个人家庭开支等的贷款、借款的，则只有达到数额较大、超过三个月未还，才构成挪用公款罪。

　　3．多次挪用公款的数额计算。

　　《解释》第四条规定，多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算。多次挪用公款，并以后次挪用公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未归还的实际数额认定。笔者认为，这一规定只能适用于“挪用公款归个人使用，超过三个月未归还”的数额计算，因为，挪用公款进行非法活动、营利活动的都不受是否归还的时间限制，挪用公款的总额不论是否归还，应按前次挪用的数额累计计算。《解释》第四条对数额计算方法的规定，其立法本意应是特指挪用公款归个人使用，用于建私房、生活开支、偿还家庭债务等。由于在具体规定中未注明这一条的适用范围而造成了实践中分歧很大。

　　4．以单位公款为他人提供财产保证是否以挪用公款罪论处。

　　由于这种担保只是以书面形式表示承担保证责任，并不需先行支付现金，公款事实上只处于一种可能抵偿的风险之中，在保证过程中，公款受原单位的控制。因此，笔者认为，这种行为不应以挪用公款罪论处。但当被担保人不能履行债务，造成担保单位公款被抵偿时，因主体主观故意，客观上造成担保单位公款的占有、使用、收益权性质发生改变，则其行为应以挪用公款罪论处。另外，如果行为人擅自挪用公款提供给个人做抵押，使该项财产的占有、使用、收益权发生转移，单位对该财产已失去控制，虽没有失去所有权，但该行为属于挪用公款行为，构成犯罪的应以挪用公款罪论处。

　　5．以单位债权归还个人经营债务问题。

　　如甲、乙均为国有事业单位，张某为甲单位工作人员，甲单位为乙单位装修办公大楼后，乙单位欠甲单位50万元。因个体户陈某经营欠乙单位10万元债务，张某利用职务便利擅自用本单位债权为陈某归还了欠乙单位的私人债务10万元。后乙单位归还了40万元。而陈某的10万元直至案发仍未归还。这种债权转让表面上看没有直接发生公款的实际挪用转移，但张某的行为已等同于用本单位公款为陈某偿还了私人经营债务，单位丧失了对该10万元的占有、使用、收益权,张某的行为应视为挪用公款行为。 （来源：检察日报）