关于挪用公款罪的几点浅见

    挪用公款罪是司法实践中常见、多发的一种职务犯罪，又是刑法适用中的一个热点问题。围绕该罪，相关司法解释层出不穷。继98年最高院颁布“关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释”后，随后出台的有2001年最高院“关于如何认定挪用公款归个人使用问题的解释”、2002年全国人大常委会“关于刑法第384条第一款的解释”。围绕司法解释的内容，司法实践中产生了新的争议和困惑，下面谈谈个人的几点浅见： 
    一、如何认定挪用公款不退还的性质 
    不退还的情形包括：1、主观上不想还，客观上无能力还而未还；2、主观上不想还，客观上有能力还而未还；3、主观上想还，客观上无能力还而未还。刑法第384条规定：“……，挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”对此处“不退还”的含义，法律并无明确规定。本着遵循定罪的主、客观相统一的原则，依据挪用公款罪的犯罪构成理论，此处含义应理解为第三种情形。当然，对行为人主观上的这种想还，不能片面地理解为一种态度表示，其应是建立在一定基础之上的。首先，行为人主观上想归还；其次，行为人在客观上有归还的行动表示，且经查证属实。对不退还的第一、二种情形，应以贪污罪论处，属转化犯的一种。挪用公款时，行为人侵犯的是公款的占有权和使用权，挪用后不想还，此时行为人的犯罪故意发生了变化，侵犯了公款的所有权，便转化成了贪污。司法实践中，这种情况主要有两种表现形式：1、挪用初有归还之意，但后来产生了“被发觉就归还，不发觉就不归还”的侥幸心理或者看时间长了没有发觉而产生不想还的思想。这种非法占有的目的不是贯穿于挪用公款行为的始终，而是在挪用公款行为实施过程中产生的，但这种行为的演变，在其特征上符合了贪污罪的犯罪构成。2、行为人将挪用的公款用于挥霍、赌博或风险投资，致使公款不能归还。对于不能归还的这种结果，行为人起初是明知可能发生的，但抱着“能还就还，不能还就不还”的放任态度，主观上具有间接故意，其实质仍属贪污，即公款的所有权被行为人利用职务之便故意非法占为私有。 
    二、如何看待以单位名义挪用公款 
    以单位名义将公款挪用给他人使用，司法实践中是比较常见的。典型的有，挪用公款给他人使用是经过单位领导层集体讨论通过的，而且将公款挪出的目的是为单位谋利。对于这种情况，是否应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以挪用公款罪定罪处罚呢？追本溯原，刑法设立挪用公款罪的立法宗旨，目的在于惩治国家工作人员利用职务上的便利将公款挪作私用。挪用公款罪是自然人犯罪，没有单位犯罪的规定，单位的法定代表人或者负责人为单位利益在经集体讨论后，挪出公款的行为属于单位与单位、单位与个人之间的拆借行为，不能构成挪用公款罪，其违反的是相关金融管理法规，是一种财经违纪行为。如果单位负责人个人决定将公款挪出不是为单位利益，且符合全国人大常委会关于刑法第384条第一款的解释：“……，（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，则应当以挪用公款罪对该负责人定罪处罚。 
    三、如何看待挪用公款给单位 
    这分两种情况：第一种情况是挪用公款给私营企业。挪用公款归个人使用，是挪用公款罪的基本特征之一。根据98年最高院《解释》第一条第二款规定“挪用公款给私有公司、私有企业使用的属于挪用公款归个人使用”，此处将私有公司、私有企业一律视为个人，而不论其经营方式，不论其是否属于单位的性质，规定较为含糊。99年宪法修正案对私营经济重新作了定位，实现了具备法人资格的私营企业、公司与国有、集体性质的企业、公司平等的法律地位。与此相适应，2001年最高院《解释》作出了重新调整，其中第一条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。可见，只有将公款挪用或通过借贷等形式给不具有法人的私营企业、公司使用，才属于挪用公款罪的范畴，而将公款非法提供给具有法人资格的私营企业公司使用，则不属于本罪调整。 
    第二种情况是挪用公款给“名为集体、实为个体”的企业使用，是否属于挪用公款归个人使用。在我国当前的企业所有制性质转轨时期，不少企业存在着“名为集体、实为个体”的状况，即企业的营业执照仍标明集体所有制性质，实际为个体所有，责、权、利均由个人承担，确定这类企业的性质，涉及到挪用公款罪与非罪的认定问题。根据98年最高院《解释》，关键在于“名为集体、实为个体”的企业能否认定为私有公司、私有企业？司法实践中，对于企业所有制性质不明的，司法机关不宜自行确定，当由工商行政管理机关重新核定。在重新核定前，在企业所有制性质不明的情况下，对发生在其中的挪用公款行为，不能按挪用公款罪处理。（来源：中国法院网）