防卫过当的认定之惑

防卫过当的认定之惑

    从邓玉娇（服务生刺死官员案）到小琦（少女捅死性侵者案），从夏俊峰（沈阳小贩杀死城管案）到张福林（丈夫杀死入室前夫案），每个案件的背后都有无限防卫与防卫过当之争，但目前为止每个案子都被定性为防卫过当，笔者按捺许久的疑惑，在夏案复核结果遥遥无期之日，不吐不快。
    一、 立法定义的缺憾为司法认定“防卫过当”提供了不周密的理由。我国刑法对防卫过当的描述一直都处于“语焉不详”的状况：1979年的刑法规定，“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”即为防卫过当；1997年刑法修订，将防卫过当的描述更改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”。两种说法，主要区别是后者以“明显”二字缩小了“必要限度”的范围并以“重大损害”之说将认定防卫过当的危害结果进一步具体化，虽然这种变化在一定程度上抬高了防卫过当的认定门槛，但就追求立法严谨的进程来讲，依旧算不得“跨越式”发展。笔者认为，立法机关针对“防卫过当”的定义和修正，主要目的都是为了把好“防卫过当”的关，但却不想每次都留下最急需解决的缺憾，即司法认知与防卫者自身认识因素的分歧。仔细研究前述四个争议性案件的判决意见，几乎都有一个共同的描述“受害者在明知加害方无力再实施侵害之时，继续防卫，造成……的后果”，而后来出现的法律界探讨、普通民众热议的焦点也主要集中在此处——“受害者明知”。究竟以什么标准认定受害者的继续防卫行为发生在受害者明知加害方已无力实施加害行为之时？很显然，司法部门对防卫者“是否明知”的判断基本都是以案发后相关部门的鉴定报告为推测依据，甚至有些直接以所谓的“普通人视角”判断防卫者适时对加害方情况的认识，但这对防卫者是明显不利和不公平的。因为，在人遭受的外来侵害程度已严重危及生命、健康、名誉之时，你不能指望所有防卫者无一例外地做到“理性抗暴”。以女性遭受强奸威胁为例，当被害人已经遭受了强烈地精神冲击并面临很有可能被糟蹋的情况下，还要保持理智一边防卫一边观察加害人是否已经丧失加害能力或者反抗能力，这在实际生活中基本是不可能也是很可笑的，退一万步讲，如果这种要求被“理智的”受害人遵守，那谁来承担在加害者佯装丧失加害能力的情况下导致犯罪行为最终发生的后果，立法机构难道没有任何错误引导之失吗。
    二、 无限防卫适用范围被司法裁判变相缩小。刑法明确规定，：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”，此即“无限防卫”。不管是邓玉娇还是小琦都是遭受加害人“正在进行……强奸……”、享有法律赋予的“无限防卫”权利之时做出的反抗，而公权力机关却抛出了一个“后续防卫行为过当”的说法，也正是这一说法破坏了“无限防卫”的效力。笔者认为，如果司法机关非要在防卫者面对前述几大暴力犯罪而实施防卫、造成加害方死亡的案件中再提个“后续防卫行为”，《刑法》规定的“无限防卫”又有什么意义——因为对于我们普通公民来讲，即便碰上杀人、强奸、抢劫等严重暴力犯罪，也不能做最大全力的反抗，我们必须在反抗时考虑我们的行为是否已经进入“后续防卫行为”的范畴。
    如果我们不能对立法机关的考虑角度要求更多，就只好希望司法部门能在“防卫过当”的案件中更为客观而不是死板地套用。