59刑事律师浅析嫖宿幼女罪的存废

59刑事律师浅析嫖宿幼女罪的存废

    浙江永康，福建安溪、贵州习水、陕西略阳、河南永城，这些本籍籍无名的地方却因一系列针对未满14周岁女童的类似犯罪行为而全国闻名。与之相应的，是一长串的头衔：村主任、人大代表、法官、市委副秘书长、市委办公室主任、法官……这些本应履行人民和国家赋予的职权的国家公职人员，就这样欺辱了人民、凌辱了国家未来的花朵。
    事情爆发以来，媒体在提到此类事情的时候普遍用上了两个词：禽兽之行、令人发指。而带着上述头衔的已被民众冠为“强奸犯”的罪犯们最终都被以“嫖宿幼女罪”分别处以不超过10年的有期徒刑。一时民情激愤，民众的口水都吐向了这个长久以来一直饱受争议的罪名——嫖宿幼女罪，更有有识之士将之称为是“是权势阶层腐朽糜烂、凶横霸道强奸法律的体现”，直指其为卑鄙无耻的罪名，官员与富豪因之逃脱法律的公正制裁，致使权势阶层强奸幼女的犯罪越演越烈。抛开民众对于国家公职人员目无法纪、为所欲为的行为由来已久的愤怒不提，59刑事辩护网刑事律师亦按下心中对上述罪行发自内心的憎恶，拟从纯粹法理的层面来对“嫖宿幼女罪”进行冷静的剖析。
    根据《刑法》第360条第2款的规定，嫖宿幼女罪，是指“嫖宿不满14周岁的幼女”的行为。这是在1997年刑法修订的时候将“嫖宿幼女”的行为从强奸罪中分离开来而造成的。当年立法者的真正意图已不得而知，但学者们对其进行分析，得出了两个结论：第一，“保护论”，即增设此罪是为了更好的保护幼女的身心健康；第二，“区别论”，即将卖淫幼女与普通幼女相区别。
    基于“保护论”，我们大致可以勾勒出立法者的意图，在我国，嫖宿行为一般来说不会构成刑事犯罪，大抵都是对嫖宿者实行治安管理处罚，而幼女的法益需要特别的保护，在罪刑法定的语境之下，立法者选择将“嫖宿幼女”单独入刑体现了对于幼女的特别保护。在这样的立论基础上，“嫖宿幼女罪”似确有存在必要，只是在制定与之相关的法定刑时应注意与“强奸罪”的接轨以使实质上的公平正义能得以实现。
    基于“区别论”，我们也能够勾勒出立法者的原意，即将“卖淫幼女”区别于通常意义上的幼女，认为“卖淫幼女”是自愿承诺出卖或放弃性权利以换取物质性利益，既然有“受害人承诺”，依照“罪责刑相适应”原则，“嫖宿幼女”行为自然应当比“奸淫幼女”行为受到更轻的法律制裁。
    从表象上看，上述两个立论都是无懈可击的，但实质上，这其中存在着荒谬的逻辑。对于未满14周岁的女童来说，对于自己的性自主权和生命健康权的“放弃承诺”在法律上真是有效的吗？刑法规定年满十四周岁的人对于杀人、强奸等暴力性行为承担刑事责任，也就是说在我国刑法中，对于人的生命健康权及性自主权的认知年龄是14周岁，未满十四周岁的人，法律视为对这些权利是无认知的，既然无认知，自然其对于这两项权利的放弃在刑法上也应当是不发生效力的。
    此外，根据《刑法》第236条第2款的规定，奸淫幼女罪，是指“奸淫不满14周岁的幼女”的行为。理论上通常认为，“不论行为人采用何种手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生性行为，就构成本罪。”也就是说，即使是取得了幼女“放弃性自主权及生命健康权的承诺”，在刑法中仍然认定其为强奸罪。按这个逻辑走下去，也就是说同是未满14周岁的幼女，其“受害人承诺”效力是不同的，被“奸淫”的幼女其“受害人承诺”无论对定罪还是量刑均无效，而被“嫖宿”的幼女其“受害人承诺”却发生了减轻罪行的效力，也就是说，对于同是幼女的主体，法律却无法为她们提供平等的保护。这公平吗？
    世界各国的立法都将“嫖宿幼女”的行为列入了强奸罪规制范畴，且属于强奸罪的加重情形，我国将其单列“嫖宿幼女罪”，从实践上来看，确有放纵犯罪之嫌。鉴于幼女生理发育未完善的特点以及其在社会生活中所处的弱者地位，59刑事辩护网刑事律师强烈呼吁尽快废除我国刑法中的“嫖宿幼女罪”，将所有与幼女发生性关系的行为都列入“强奸罪”的规制范围，以严刑峻法惩治加诸于幼女的性犯罪行为。
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