自动放弃可能重复的侵害行为的定性

自动放弃可能重复的侵害行为的定性

　　自动放弃可能重复的侵害行为，是指行为人实施了足以造成既遂危害结果的第一次侵害行为，由于意志以外的原因而未发生既遂的危害结果，在当时有继续重复实施侵害行为实际可能的情况下，行为人自动放弃了实施重复侵害的行为，因而使既遂的危害结果没有发生的情形。其典型的例子是：甲开枪杀乙，第一枪未能射中，当时有条件（如枪中尚有子弹）再射击，但甲出于本人意愿而自动放弃了继续射击，因而使犯罪结果没有发生。对于自动放弃可能重复的侵害行为的定性，在刑法理论界存在犯罪未遂和犯罪中止两种观点。犯罪中止说是科学的。具体来说，放弃可能重复的侵害行为属于未实行终了的犯罪中止。主要理由在于：
　　1．行为人对可能重复的侵害行为的放弃，是发生在犯罪实行未了的过程中，而不是在犯罪行为已经被迫停止的未遂状态下。行为人自动放弃可能重复的侵害行为具备犯罪中止成立的时空条件，即其自动放弃行为发生在犯罪过程中。理解这一点的关键在于区分行为与动作。我们知道，犯罪停止形态具有不可逆转性，即上述情形如果上述案例中行为人甲的第一枪就构成犯罪未遂的话，就不存在构成其他犯罪停止形态的可能性。行为人甲开第一枪只是其杀人行为的一个动作，并非一个完整的杀人行为。犯罪行为是否终了中的“犯罪行为”，是指某种具体犯罪的构成要件的客观方面的整个实行行为，而不是实施该种实行行为过程中的某个具体的行为或者动作。行为是否终了的标准，不仅要看行为人客观上是否实施了足以造成犯罪结果的犯罪行为，还要看犯罪人是否自认为完成犯罪所必要的行为都实行完了。在上述案例中，行为人甲在第一枪未击中乙的情况下仍可以继续射击，直到射中乙为止，行为人主观上也认识到这一点。从主客观相结合来看，行为人的犯罪行为和整个犯罪活动都尚未终了，因而存在犯罪中止存在的时空条件。
　　2．行为人对可能重复的侵害行为的放弃是自动的而不是被迫的。在上述案例中，行为人甲意志以外的原因仅仅导致第一枪未能射中而不是阻止整个犯罪活动的继续进行。行为人在整个犯罪行为尚未终了，在客观上可以继续犯罪而且主观上对继续犯罪有控制力有认识的情况下，出于本人的意志放弃了本来可以继续实施的犯罪行为，从而体现出了其放弃犯罪的自动性。
　　3．由于行为人对可能重复的侵害行为自动而彻底的放弃，使犯罪结果没有发生，犯罪没有达到既遂状态。