贪污受贿所得的赃款全部或部分用于本单位业务开支对贪污罪定罪量刑有无影响?

贪污受贿所得的赃款全部或部分用于本单位业务开支对贪污罪定罪量刑有无影响?

    赃款用途与贪污受贿犯罪之间存在什么样的关系？或者说赃款用途对贪污受贿犯罪会产生什么样的影响？这原本不是什么复杂的问题，但在理论界和司法实践中不少人对此认识上出现了偏差，以致使司法机关的执法活动不能严格依法执行。如，检察机关在办理贪污受贿案件时，常会遇到被告人在承认自已利用职务之便实施贪污受贿行为的事实前提下，提出自已已将贪污受贿所得的赃款全部或部分用于本单位业务开支（发奖金、招待上级及其他业务单位）的辩解，如果对此查证属实，怎么认识和处理呢？辩护律师会提出，既然贪污受贿犯罪是以犯罪的数额来决定被告人应承担的刑事责任的，那么根据罪刑相适应的原则，应将被告人用于业务开支的部分从犯罪总额中予以扣除。法学理论界一此学者又据此提出了所谓贪污受贿所得"用于公务"一说，他们认为，行为人实施了贪污受贿犯罪后，将所得赃款用于本单位、本部门的集体利益而非私利，说明行为人主观上不具有非法占有公共财物或获取他人财物的目的，故应将这总分金额从贪污、受贿的总金额中扣除，如果行为人将全部赃款用于公务活动，则不能认定行为人的行为构成贪污罪或受贿罪。而在司法实践中，检察人员和审判人员又基本认同以上观点，因而在实际操作中普遍采纳了从贪污受贿总金额中扣除行为人用于公务部分（或全部用于公务不认定犯罪）的做法。笔者认为，以上认识和做法并不符合刑法对贪污受贿犯罪的立法精神，理论上是站不住脚的，客观上削弱了司法机关对贪污受贿犯罪的打击力度，一定程度上影响司法公正。本文试从贪污受贿犯罪的构成理论方面探讨赃款用途究竟对贪污受贿犯罪有何影响以及检察机关在指控贪污受贿犯罪中的举证责任等问题。
    一、 赃款用途不能影响贪污受贿犯罪的成立
    贪污罪和受贿罪之间虽然在犯罪客观方面有所不同，但二者在犯罪主体、主观方面、客体方面及所得数额等方面，刑法的规定基本上是一致的。根据我国刑法第382条、第385条对贪罪和受贿罪构成要件的规定，构成贪污罪要求行为人（国家工作员）主观方面必须是直接故意，并以非法占有公共财物为目的，客观方面表现为利用职务之便索取或非法收受他人财物为他人谋取利益的行为，即符合贪污受贿犯罪构成的四要件，就成立贪污受贿犯罪，这就是我国刑法第八章对贪污受贿犯罪的立法精神。根据这一立法精神，贪污受贿所得赃款的实际用途显然不是贪污受贿客观要件的内容，贪污受贿所得赃物被行为人如何使用、处分是贪污受贿犯罪实施完毕以外发生的事实，它不能改变贪污受贿客观方面的事实，正如盗窃行为人对秘密窃取的他人财物怎么处置并不影响其盗窃的客观行为一样。那么行为人将贪污受贿所得赃物用于业务开支或公务活动，是否就表明行为没有非法占有公共财物或索取、收受他人财物的目的呢？回答是否定的。因为贪污受贿犯罪中行为非法占有公共财物或索取收受他人财物的目的，既可是行为人企图将公共财物或他人财物永久地占为己有，也可以是行为人希望将公共财物或他人财物非法获取后转送他人（或单位），所以判断行为人主观上是否具有非法占有公共财物或索取、收受他人财物的目的，不能单纯地看他事后对赃款（物）的处置情况（即用途），而应根据行为人在实施贪污受贿的行为的当时的客观条件、犯罪原因手段及其对赃款（物）的持有态度等方面进行综合分析才能得出正确结论。因而，那种贪污受贿所得"用于公务"的说法（行为人将贪污受贿所得用于公务说明行为人不具有非法占有公共财物或获取他人财物的目的），是对贪污受贿犯罪主观方面的片面理解和认识，理认上是不成立的。假设行为人利用职务之便收受他人贿赂二万元，之后，他将其中八千元用于本单位业务活动，剩余一万二千元用于自己家庭生活，那么依此说，在某甲的同一受贿中，既存在无罪性质部分（八千元用于业务开支表明行为人主观上不具备非法获取他人财物目的），同时又存在有罪性质部分（一万二千元留作自用表明行为人主观具有非法获取他人财物的目的），这样就仅依据赃物用途把行为人在自己主观意识支配下有着连贯性的同一受贿行为被人为地分割为性质根本相反的两个部分，这无异于承认在一个正当防卫人的主观心理状态中既存在防卫的故意，也存在犯罪（杀人或伤害）的故意一样，严重违反了人的主观意识是贯串于人的行为过程始终]的基本原理，是不符合逻辑的。
    另外，根据我国刑法规定，贪污和受贿罪都是以取得一定数额的财物为犯罪构成要件的，只要发生了法定的危害结果就构成贪污受贿的犯罪既遂，这说明贪污罪和受贿罪都是结果犯。具体地说，在贪污罪中，只要行为人所故意实施的非法占有行为已具备贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果（对达到一定数额的公共财物的实际控制权或所有权）。就构成贪污罪既遂。由此可知，行为人对贪污受贿罪所得赃款怎么处置，既用途情况，只能是行为人在贪污受贿犯罪结果以外的事实行为，它无法改变贪污、受贿的既遂状态，如果承认应将行为人用于公务的部分款项从贪污受贿总额中扣除，那么就意味着达到贪污受贿罪的既遂还要求行为人必须将贪污受贿后所得赃款实际用于个人，这实际上是混淆了贪污受贿犯罪的立法规定。因此，在贪污受贿案件中无论贪污受贿行为人如何处置赃款（用于何人、何地），既不影响贪污受贿犯罪的客观方面，也不影响贪污受贿犯罪的主观方面（非法占有公共财物、索取非法收受他人的财物的目的），赃款（物）用途对贪污受贿犯罪的定性和成立并无实质影响。
    二、赃物用途可能影响对行为人的量刑处罚
    虽然说行为人对贪污受贿所得赃款的处分情况，实际用途并不能改变贪污受贿犯罪的性质，但它又是一种不可忽视的客观量刑情节，因为它毕竟反映了行为人所实施的犯罪行为对；社会一定程度的危害性，同时也反映了行为人一定的犯罪动机。对于贪污受贿行为，达到犯罪目的后，对犯罪所得赃款的处分情况就有所不同，如出于家境贫困而进行贪污公款的行为人可能将赃款用于改善家庭生活，而出于贪图享受而进行贪污受贿的行为人就可能会将赃款用于个人挥霍甚至非法活动，而行为人将赃款用于本单位业务开支或公务活动的情况比较复杂，其动机或许前后发生了转化。根据我国刑法理论，犯罪动机不影响犯罪的成立，但可以影响量刑。贪污受贿犯罪中，行为人的犯罪动机并不是贪污受贿犯罪主观构成要件所要求的内容，不影响贪污受贿的定性，但可影响量刑。根据我国《刑法》确立的罪刑相适应的原则，"刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。"即罪刑相当、罚当其罪。所以在对贪污受贿犯罪被告人进行刑罚处罚时根据行为人犯罪动机以及在不同动机支配下犯罪后对赃款的处置情况，进行区别对待，根据实践中有些被告人犯罪行为在社会危害性上相对于那些将赃款用于个人生活，甚至挥霍浪费，违法活动来说显然较轻，在具体量刑时可以考虑酌定从轻或减轻处罚，也是符合《刑法》第61条所规定的"对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害程度"的精神的。
    三、检察机关在指控贪污受贿犯罪中的举证责任
    赃款用途不能影响贪污受贿犯罪的成立，但又影响到对被告人的量刑，说明它不是定罪情节而是量刑情节。对于被告人提出将贪污受贿所得赃用于业务或公务活动的辩解，谁负有在刑事诉讼活动中的举证责任呢？理论界一些学者提出了一些有效的主张（举证责任倒置）。根据我国刑事诉讼法的规定，在公诉案件中证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任由司法机关承担如果不举证，或举出的证明达不到法律规定的确实、充分的程度，则不能认定犯罪。对于贪污犯罪的指控，检察机关作为侦查机关和公诉机关，当然负有举证责任，但是，检察机关在指控犯贪污受贿犯罪的举证范围是什么呢？笔者认为，指控被告人犯贪污受贿犯罪，应该严格按照贪污、受贿犯罪的四个构成要件进行举证，只要所举出的证据能够达到证明行为人或其行为符合贪污受贿犯罪的主体、主观方面、客体、客观方面犯罪构成要件即可，而赃款用途不是贪污受贿犯罪所要求的构成要件，所以，行为人所提出的已将赃款用于公务活动的辩解是否成立，不应属于检察机关举证责任范围。从证据上说，行为人对赃款的处置情况即赃款的去向不属于贪污受贿犯罪中的直接证据，当然，检察机关在案件侦查中及时查清赃款（物）去向，既有利于国家追赃挽损，也有利于构筑更为完整的有罪证据体系指控犯罪。但是，我们知道，贪污受贿犯罪的主体是具有一定职务的国家工作人员，犯罪对象一般属于非特定物的货币，要查清赃款的去向和真实用途是很难的，而被告人为了开脱自己罪责，又往往编造自己将赃款用于公务的事实。在司法实践中，检察机关为了全面查实被告人的辩解，不惜花费大量的人力、物力查证赃款去向，有时虽经查证排除了被告人某一辩解，被告人又提出新的辩解，检察机关的侦查工作常常围绕被告人的辩解转，使有限的司法资源被无端耗费，而这恰恰是赃款用途是重要的定罪情节的错误观念所导致的结果。笔者认为，既然赃款用途并不影响定罪，那么在贪污受贿犯罪中的举证，检察机关就没有必要将赃款用途作为主要犯罪事实全部查清，或者说，虽然无法查清赃款去向但有其他证据证明对被告人定罪量刑，检察机关并不因此而承担败诉的责任。相反，正因为赃款用途影响到对被告人的刑罚处罚轻重，如果被告人或其辩护人提出了将所得赃款用于公务活动的辩解主张，则依据"谁主张、谁举证"的诉讼原理，被告人或辩护人就有责任证明其主张的成立，我国刑诉法第35条也规定，"辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见"，这说明，对于被告人有罪轻、减轻的材料，辩方是有责任提供的，控方的举证责任是提供指控犯罪成立的证据，这是符合刑事诉讼原理的，对于司法机关客观、准确、及时地指控贪污受贿犯罪，也具有现实意义和作用。