贪污罪的既遂与未遂

贪污罪的既遂与未遂

    贪污未遂属于贪污罪的未完成形态。贪污罪是直接故意犯罪，属于结果犯，存在未遂形态，这一点在法学理论上争议不大。然而，关于区分贪污罪既遂与未遂的标准问题，一直困扰着实务部门。认定贪污罪未遂时借助于盗窃罪未遂的理论，在方法上无可厚非，因为贪污罪与盗窃罪在犯罪构成方面的许多共性足以说明其在未遂构成方面应当具有很高的相似性。但是，在考察盗窃罪未遂的理论之前，必须对其上位理论-----关于犯罪既遂与未遂区分标准的学说做出正确的选择。关于这一点，实务部门多数人尊重通说即“犯罪构成要件齐备说”。因而，此处不必着力去证明通说较之与其他学说究竟有多大的优越性。问题的关键是，关于盗窃罪构成的最为系统的几种理论----诸如失控说、控制说、失控加控制说----在多大程度上得到了“犯罪构成要件齐备说”的支持。循着这一思路，笔者认为，应当重视关于贪污罪既遂与未遂区分标准的以下三种见解：
    一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共的控制为界；
    二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；
    三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。
    上述三种观点，惟有第二种即控制说可以较为合理的从“犯罪构成要件齐备说”中推导出来。理由是：“犯罪构成要件齐备说”认为，区分犯罪既遂与否，应以行为所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪全部构成要件为标准。此说的明显特点是强调主客观相统一，从主客观相统一的原理出发，贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件，就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的。否则，就属于贪污未遂。