公司、企业或其他单位人员利用职务侵占本单位财物中的共同犯罪

公司、企业或其他单位人员利用职务侵占本单位财物中的共同犯罪

    第一，根据共同犯罪案件的整体性质定罪。根据刑法第25 条第1 款的规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人之间主观上犯罪故意的联络、沟通，客观上犯罪行为的互相配合、互相协作，使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体，因此对这种犯罪理应根据其案件的整体性质定罪。而如果根据各共同犯罪人之间主客观上的内在联系，则使共同犯罪的理论失去了意义。
    第二，根据刑法对身份犯的特殊要求定罪。刑法规定的只能由某种特定身份之人才可单独实施的犯罪，可以分为两种情况：一种情况是只要行为人具有某种特定的身份就可单独实施某种犯罪。另一种情况是，行为人虽然具有某种特定身份，但如果不具有某种法定的条件，仍不能单独实施某种犯罪。如受贿罪，行为人即使具有国家工作人员的身份，但是如果不利用职务上的便利，就不可能单独实施受贿罪。
    在处理涉及职务侵占罪的共同犯罪问题时，应区别以下情况来确定共同犯罪的性质：公司、企业或其他单位中的非国家工作人员与该单位之外的其他人利用前者职务上的便利共同侵占本单位财物的，应定为职务侵占罪；公司、企业或其他单位中的国家工作人员与该单位的之外的人员利用前者职务上的便利共同侵占本单位财物的，应认定为贪污罪；公司、企业或其他单位中的国家工作人员和非国家工作人员共同侵占本单位财物，如果犯罪的实施是利用了非国家工作人员职务上的便利，应认定为职务侵占罪，如果犯罪的实施是利用了国家工作人员职务上的便利，应认定为贪污罪。当然，有些共同犯罪的实施既利用了国家工作人员的职务便利，也利用了非国家机关工作人员的职务便利，对此如何处理，区别对待说没有说明。对于这种情况，最高人民法院的司法解释主张按照主犯的犯罪性质定罪。我们认为，为了维护法治的统一，对于这一司法解释，应当执行。但是，主犯决定说的问题是：
    1.违背了“定罪先于量刑”的原则。众所周知，刑法对主犯从犯的规定，是建立在共同犯罪性质业已确定的基础上，主犯和从犯的区分意义在于量刑、分别给予不同作用和地位的共犯恰当的刑事责任。而主犯决定说在法理上本末倒置，在逻辑上以共犯的作用和地位作为定罪的判断标准。
    2.当共同犯罪中的数个主犯具有不同身份时，主犯决定说不可能适用。
    因此，从理论上讲，比较合理的做法是，对于上述情况，根据刑法第271 条第2 款的规定以贪污罪定罪处罚，同时对非国家工作人员在与国家工作人员同为主犯的，处以较国家工作人员轻的刑罚，在国家工作人员为主犯而非国家工作人员为从犯的情况下，处以更轻一些的刑罚。因为，从整个共同犯罪来看，其中既包含着贪污罪的性质，也包含着职务侵占罪的性质，将其认定为贪污罪，既不能说违反了整个共同犯罪的性质，同时也体现了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨，否则对这种共同犯罪以职务侵占罪追究国家工作人员的刑事责任的话，由于职务侵占罪的法定刑过低，尚不足以根据罪责刑相适应的原则严惩那些罪行严重的国家工作人员。