持有型毒品犯罪司法适用问题探析

持有型毒品犯罪司法适用问题探析

    摘要：在中国，毒品犯罪是一类严重的刑事犯罪，而持有型毒品犯罪则是一种相对重要且在司法认定中较为复杂的毒品犯罪。由于其具有特殊的立法背景，定罪过程中可以明 确运用刑事推定，量刑时又能做到定性与定量分析相结合，以及在“以贩养吸”型毒品犯罪中行为人非法持有毒品行为性质如何认定等，引起了刑事法学理论界与实 务界的广泛关注且当前争议颇多。文章在对上述问题展开述评后，结合最高人民法院公布的典型案例，具体探讨了“以贩养吸”型毒品犯罪的司法适用问题。
　　关键词：毒品犯罪；非法持有；以贩养吸；吸食、注射毒品；刑事法推定
　  毒品犯罪是严重的刑事犯罪，一方面，犯罪分子主观恶性大，具有很强的人身危险性；另一方面，其行为又具有严重的社会危害性。它不仅严重威胁着人类的健 康，而且与此相伴而生的还会引发许多其他严重的刑事犯罪。依据我国《刑法》第357条规定，“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗 啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其它能够使人形成癖瘾的麻醉药品和精神药品。”这一规定为我国刑法学界从外延和内涵两方面明确厘清了“毒品”的概念。 而本文所探讨的非法持有毒品罪，亦为一种严重的毒品犯罪，其刑事责任虽不及走私、贩卖、运输、制造毒品罪，按照刑法分则章节条款排列次序，紧排在走私、贩 卖、运输、制造毒品罪之后，法定最高刑仅为无期徒刑，然其具有特殊的立法背景、定罪中刑事推定的运用、量刑中定性与定量分析相结合、以及在与其它相关毒品 犯罪发生竞合关系后如何认定等，足以引起刑事法学理论界与刑事司法实务界广泛的关注，且当前争论颇多，实有探讨思考之必要。
　　一、非法持有毒品罪的立法背景、概念及量刑标准
　　1.非法持有毒品罪的立法背景
　  1985年6月18日，全国人大常委会作出了关于我国加入《经<修正1961年麻醉品单一公约的议定书>修正的1961年麻醉品单一公约》 和《1971年麻醉药物公约》的决定。这两个国际公约要求缔约国、加入国将非法持有毒品与贩卖、制造、运输、过境寄发、输入输出、分配经纪毒品等行为一并 作为犯罪惩罚，而且应科以徒刑或其他剥夺自由的刑罚。我国为履行国际公约的义务并严厉打击国内非法持有毒品的行为，于1990年12月28日由全国人大常 委会通过的《关于禁毒的决定》增设了非法持有毒品罪，并规定了独立的法定刑，禁止任何人非法持有毒品。由此，我国开始了对非法持有毒品行为作为犯罪进行规 制，“非法持有毒品罪”浮出水面。这一立法活动强化了我国刑法惩治毒品犯罪的机能，深受好评。到1997年3月14日，八届全国人大第五次会议审议通过了 修订的《中华人民共和国刑法》。《刑法》基本上保留了《关于禁毒的决定》第3条的规定，只是在犯罪对象中增加了一种毒品，即甲基苯丙胺（冰毒），同时增加 了对甲基苯丙胺的数量和标准的规定，并对法定刑也作了适当修改。该罪名的增设，具有当时特定的立法背景：
　　 1）遏制毒品扩散，有效打击发展势头迅猛的毒品犯罪的形势需要
　 　我国在20世纪80年代，毒品案件和查获毒品的数量都在逐年上升，而且在80年代末期，案件和数量升幅很大。其中1989年查获的毒品犯罪案件比 1988年上升了55.9%;查获的鸦片和海洛因分别增长了12.6%和177%.我国进入了毒品大肆泛滥的第一个高峰期。毒品犯罪的迅猛发展，造就了一 个非法持有毒品的群体，因为无论是走私、贩卖、运输、制造毒品等，首要的就是要持有毒品，不管持有毒品的目的如何，拟或者贩卖、拟或是消费，拟或者单纯的 持有，其总是存有社会危害性。一个非法持有毒品群体的存在，凸显着其社会危害性，而且有助于其他毒品犯罪的蔓延与发展，这就亟需刑法中有相应的罪名来对非 法持有毒品予以规制。
　　2）履行国际法中关于禁绝毒品的国际义务的要求
　　随着麻醉 药品和精神药物的非法生产、需求以及贩运规模的扩大与上升，联合国于1988年12月19日在联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约会议第6次全会上 通过了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》。我国也随即于1989年9月4日正式加入该公约。该公约申明：各缔约国应在不违背其宪法原则和法律 制度基本概念的前提下，采取可能必要的措施，在其国内法中将故意占有麻醉药品和精神药物以供个人消费的行为，确定为刑事犯罪。而我国作为该国际公约的缔约 国，有义务在刑事法律中严厉打击非法持有毒品的犯罪，将打击非法持有毒品的犯罪体现在国内法中。这样，既履行了国际义务，又为国际禁毒斗争的合作提供了保障。
　　3）世界各国的立法实践影响着我国关于非法持有毒品罪立法
　　在世界范围内， 大多数国家虽然对非法持有毒品罪的内涵理解不同，且立法技术各异，但都已经在国内刑法典或者禁毒特别法中将非法持有毒品罪作为一个单独的罪名。有的规定， 非法持有毒品的，就构成犯罪，如法国；有将毒品分类的，持有不同的毒品，刑罚是不一致的，如英国、丹麦、南斯拉夫；有以交易为目的而持有和个人消费而持有 之分因而有不同的刑罚的，如土耳其、希腊；有以持有毒品的数量的多少来决定刑罚的轻重的，如奥地利等等。这些立法的实践也在影响着我国关于非法持有毒品罪 的立法。
　　4）打击毒品犯罪的刑事司法实践的需要
　　在20世纪80 年代打击毒品犯罪的司法实践中，有不少涉嫌毒品犯罪的人员持有大量毒品，慑于对毒品犯罪的严厉惩罚，行为人大多拒不供述毒品的来源和去向。同时，基于毒品 犯罪案件的复杂性，有的行为人愿意供述，却说不清毒品的来源和去向，又无其它证据证明，司法机关虽经侦查却无法举证证明其持有的毒品是否属于走私、贩卖、 运输或制造毒品，在定性时造成无法可依，给打击毒品犯罪的司法实践工作造成一定困难。司法机关在打击毒品犯罪中的这种窘境，也使得立法机关亟需在刑事法律 中设立非法持有毒品罪，以减轻侦察机关和司法机关的举证责任。“这也是国际范围内毒品犯罪日益增长的严峻现实在法律上的反映。”
　　2.非法持有毒品罪的概念及量刑标准
　  所谓非法持有毒品罪，是指违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法持有，数量较大，且无法认定是走私、贩卖、运输、制造毒品等，依法应受刑法处罚的行 为。关于本罪的概念，如张明楷教授认为，“非法持有毒品罪，是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。”陈兴良教授认为，“非法持有毒品罪，是指违反国 家毒品管理法规，未经国家主管部门批准或许可，故意持有一定数量毒品的行为。”赵秉志教授认为，“非法持有毒品罪，是指违反毒品管理法规，持有一定数量的 毒品，破坏国家对毒品实行管制的行为。”刑法学界对此争议不大，此不再赘述。而对于数量较大，我国《刑法》第348条已作出明确规定：“非法持有鸦片一千 克以上、海洛因或甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克，海洛因或者甲 基苯丙胺十克以上不满五十克或者其它毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚 金。”也就是说，当行为人非法持有鸦片二百克以上，或者非法持有海洛因或者甲基苯丙胺十克以上时，才有可能构成非法持有毒品罪。由此可知，97刑法第 348条仅对非法持有鸦片、海洛因、甲基苯丙胺规定了定罪的数量标准，却对其它毒品则没有规定。而最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的 解释》（以下简称《解释》）第二条则对《刑法》第348条中的“其它毒品数量较大”作了补充性的解释。依据97刑法第347条第二款第一项以及《解释》第 一条的规定，我们可以推算出几种毒品之间的数量转换关系。如海洛因和甲基苯丙胺之比为1︰1,海洛因与鸦片之比为1︰20,而海洛因与咖啡因或罂粟壳之比 则为1︰4000.由于毒品犯罪案件是错综复杂的，毒品的种类也不止刑法规定中列出的几种。当案件涉及的毒品的范围超出了刑法的规定，比如贩卖的毒品是氯 胺酮或安非它明，或者犯罪嫌疑人运输的毒品既有海洛因，还有黄皮和罂粟籽，在这种情形之下，就须对毒品的数量进行折算，然后再依据法律的规定定罪量刑。从 世界范围来看，国际上也通常依据毒品的构成、毒性以及对人体的危害程度，将不同毒品在数量上予以换算。通行的换算公式为：1克海洛因=2克吗啡=20克鸦 片=5克可卡因盐=0.05克可卡因碱=5克安非它明=20克杜冷丁=1000克大麻=1克苯环派定（致幻剂）=10克麦角先=1克乙胺（致幻剂）。从我 国司法实践来看，在《解释》没有出台之前，我国各地的司法机关在处理大量的毒品案件时，已参考了上述换算比例。例如云南省高级人民法院在给临沧市中级人民 法院的《关于走私、贩卖、运输黄皮的毒品犯罪同走私、贩卖、运输鸦片的毒品犯罪不应适用同一量刑标准的批复》中，就在全省统一了黄皮和鸦片的折算比例 （1︰10）。由此观之，以上换算公式为97刑法第348条中的“其它毒品数量较大”提供了可供参考的换算依据。
　　二、非法持有毒品罪构成要件的考察
　　犯罪构成是我国刑法规定的，决定一行为的社会危害性及其危害程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机整体。通说认为，犯罪构成包括犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面等四个要件。现对本罪的构成要件分别予以阐述：
　　1.本罪的犯罪客体
　 　非法持有毒品罪所侵犯的客体是国家对毒品管制，这是因为鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）等毒品，由于其具有强烈的成瘾性和毒害性，为了防止其扩散，有 效地阻断非法持有毒品之后的犯罪，国家通过立法，已建立了一套严格的管理制度。除医疗、科研用途外，任何个人和单位未经国家主管部门批准和许可都不得持有 毒品，凡非法持有即构成对国家管理制度的侵害。
　　非法持有毒品罪的犯罪对象是毒品，包括祖传的毒品和其它为行为人所持有的，无法查明事实 来源和去向的毒品。毒品种类繁多，我国国务院颁布的《麻醉药品管理办法》及《精神药品管理办法》已作出明确规定。对于本罪的犯罪对象，在司法实践中，应注 意：①非法持有的毒品被掺过假、纯度不高等，并不影响本罪的成立。②非法持有的是假毒品，应根据个案处理。如果行为人不知道自己所非法持有的毒品是假毒品 就应该认定为非法持有毒品罪（未遂）；如果行为人明知是假毒品而持有，并以此炫耀，则不构成犯罪；如果行为人明知是假毒品而持有，并且故意将其当作真毒品 加以出卖的，应以诈骗罪论处。
　　2.本罪的客观方面
　　本罪的客观方面表现为行为人非 法持有一定数量的毒品，经查无法认定是走私、贩卖、运输和制造毒品或窝藏、转移、隐瞒毒品等犯罪的行为。本罪的客观特征，既是构成本罪的基本要件，是行为人构成犯罪并承担刑事责任的客观基础，也是区别本罪与其它具有“持有”特点的毒品犯罪行为的标准。非法持有毒品罪的客观表现为简单地控制与支配毒品，不能 证明与其它毒品犯罪有联系。
　　为了正确地把握本罪的客观特征，在司法实践中应注意：①持有必须是非法持有，即所持有的毒品未经国家主管部 门批准或许可，违反国家法律和国家主管部门的规定，只要行为人持有毒品时，没有合法的根据--不是基于法律、法令、法规或者特定的行政许可，违反了有关禁 止个人持有毒品的规定而持有毒品的行为都是“非法”的。②持有必须是实际持有，即行为人必须将毒品置于自己支配或控制的范围内，对于所持毒品的来源和对毒 品的持有方式、状态无特殊要求。③持有必须不以进行其它毒品犯罪为目的或者作为其它犯罪的延续，即非法持有行为无法认定为走私、贩卖、运输、制造毒品等其 它毒品犯罪行为。④持有毒品的数量必须达到一定的标准，即非法持有鸦片200克以上，海洛因或甲基苯丙胺10克以上或者其它毒品数量较大的，才能构成犯 罪。
　　3.本罪的犯罪主体
　　本罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具备刑 事责任能力，持有毒品并且依法应负刑事责任的自然人均可成为本罪的主体。本罪的犯罪主体既可以是依法从事毒品生产、运输、管理、使用的人员，也可以是非从 事专门性工作的公民；既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员。
　　正确把握本罪的主观特征，在司法实践中应注意：①不满16周岁的 未成年人不能成为本罪的主体。鉴于年龄和智力的限制，不满16周岁的自然人尚未完全具备对毒品社会危害性的认识能力，况且非法持有毒品的社会危害性没有杀 人、抢劫等严重犯罪行为那样明显。所以，对于毒品犯罪，为了从源头上予以消除，并更好地收到预防未成年人犯罪的效果，《刑法》第17条第二款仅规定了已满 14周岁不满16周岁的未成年人应对其贩卖毒品罪承担刑事责任。②单位不能成为本罪的犯罪主体，而以“持有”为前提的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪 主体，既可以由自然人构成，也可以由单位构成。此罪与彼罪的区分在主体特征上亦有明确的界限。
　　4.本罪的主观方面
　　本罪的主观方面是故意，其心理态度既包括直接故意（即明知是毒品还要非法持有），又包括间接故意（如明知他人委托包管的物品中，藏有毒品而持放任态度地履行保管义务）。过失不构成本罪。
　 　本罪的主观特征，是本罪的构成要件之一，亦可区别其它具有“持有”特点的毒品犯罪行为。因为非法持有毒品罪的主观故意尚不明定，持有的目的表现为模糊， 具有不可求证性；而其它“持有”特点的毒品犯罪，其主观故意及目的十分明确，所持有的目的就是为了实施走私、贩卖、运输、制造毒品。
　　要构成非法持有毒品犯罪的主观故意，其认识因素主要是根据行为人对毒品的“明知性”来认定，对本罪的“明知”标准、在司法实践中应注意：第一、本罪的司法认定，对毒品的“明知”并不要求行为人明知毒品的具体名称、准确的数量、含量的高低及实际价值等、因为上述内容并不影响对本罪的认定。第二、在行为人以“非 明知性”为由推脱罪责的情况下，司法人员①可从行为人的行为表现进行推定，如从行为人将注射器等吸毒用具与非法持有的毒品一并保管或携带，以隐蔽程度很高 的活动形式非法持有毒品等行为，可以推定其对毒品的明知。②可从行为人的社会经历进行推定。如从行为人吸毒及实施毒品犯罪的经历，行为人具有毒品的知识和 经验等，可以推定其对毒品的明知性。③可从同案犯的口供或其它证人证言，证明行为人对毒品的明知等。此外，正确把握本罪还要注意，依据《刑法》第348条 规定，情节严重不是构成本罪的认定标准，而是本罪量刑的依据之一。
　　三、“以贩养吸”型毒品犯罪的司法认定
　　“以贩养吸”型毒品犯罪，是指行为人既贩毒又吸毒，并以其贩毒所得作为其吸毒的经济来源的毒品犯罪类型。
　 　中国目前在册吸毒人员已达131万人，是世界上吸毒人口最多的国家。吸毒的存在不仅妨害社会正常的管理秩序，败坏社会风尚，而且为走私、贩卖、运输、制 造毒品等犯罪提供了滋生与蔓延的市场，助长杀人、放火、盗窃、抢劫等恶性案件的产生与加剧，具有极为严重的社会危害性。在国际社会，吸毒已被各国普遍认为 是现代社会的瘟疫、恶魔、毒瘤。我国《刑法》在分则第六章第七节专门对毒品犯罪做了规定，共计11个条文、12个罪名。应该说，我国刑法规定的毒品犯罪的 种类相对比较齐全，但吸食、注射等违法消费毒品行为我国刑法并没有规定为犯罪。有学者指出，“根据目前吸食、注射等违法消费毒品的现状和我国禁毒立法完善 的需要，以及我国已加入的有关国际禁毒公约的规定和我国毒品犯罪的状况及司法实践，完全有必要将吸食、注射等违法消费毒品的行为规定为犯罪。”但在当前， 如何认定和惩治以贩养吸型毒品犯罪是刑事法学理论界和刑事司法实务界共同关注的焦点，也是目前立法上迫切需要加以完善的重点。在此，我们先从具体的案例入 手：
　　案例一：李某某零星贩卖毒品以贩养吸案
　　[案情]被告人：李某某，男，24岁，Y省M县X村村民。
　  被告人李某某于1990年吸毒上瘾后，边吸毒边零星贩卖海洛因，以贩养吸。1992年3月间，李某某分三次卖给涌宝乡的吸毒人员王某，共计海洛因4克零 6小包，获取人民币540元。此外，李还将海洛因零星卖给赵某某、李某、何某某等10余人，供他们吸食和注射。李某某出卖的毒品，多藏于其住房外面，有人 购买毒品时，他总是先让买者交钱，然后他转出门外取出毒品交给来人。他出卖的海洛因，分成大小不等的“小包”或“小瓶”,价格不一。“小包”有10元一包 的，20元一包的，也有40元一包的；“小瓶”有120元一瓶的，也有130元一瓶的。1992年5月13日，李某某将海洛因2克交给其姘妇俸某某出售， 被公安机关查获。
　　M县人民法院做出判决：一、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑5年；二、查获的海洛因2克予以没收，由公安机关依法处理。宣判后，被告人没有提出上诉。
　  结合本案，笔者认为，零星贩毒、以贩养吸的行为，是贩毒行为的一种表现形式。与大宗贩毒相比较，其主要特点是：①行为人是吸毒者，一旦吸毒成瘾便不能自 拔。为了牟取非法利益和支付吸毒费用，他们便走上了又贩又吸、以贩养吸的道路，由最初的受害者转为害人者。②贩毒行为是多次进行的，每次贩卖毒品数量较 少，而且是不定量的。每小包海洛因一般不超过1克，有的只有零点零几克，买卖双方都不计量，彼此心照不宣，买了就走。③由于零星贩毒者将毒品直接卖给吸毒 者，零星贩毒者的增多，导致吸毒者的增多；而吸毒者的增多，反过来又刺激零星贩卖者的增多，形成了恶性循环。因此，对零星贩毒行为的社会危害性不容低估， 必须依法予以坚决打击。本案中，被告人李某某虽然辩称他只是吸毒，没有贩毒，但有买毒者王某等多人的证言，有公安机关从其姘妇处查获的毒品，均能证实其贩 毒行为是确凿无疑的。人民法院以贩卖毒品罪对他定罪判刑也是正确的。
　　案例二：被告人张某某、郑某 某、蔡某某于1994年6月12日在万某的小卖部吸食海洛因时，被公安机关当场抓获，并在张某某身上缴获毒品海洛因37小包，重量为168克，海洛因含量 为20.8%;郑某某身上缴获毒品海洛因12包81克，海洛因含量为22%;在蔡某某身上缴获毒品海洛因9包72克，海洛因含量为19.5%.张、郑、蔡 三被告人在公安机关对其提审时，他们还供认各自相互间在吸食海洛因时以每克50元买入，以每克60元结算互吸，三被告人还称被缴获的毒品海洛因是用于自己 吸食的。
　　司法机关在对本案的定性时存在三种不同意见：
　　第一种意见认为，被告人张某某、郑某某、蔡某某的行为属于吸毒 行为，不构成犯罪，应送劳教部门劳动教养，并强制戒毒。（在我国，对于一般吸毒行为不视为犯罪，仅当作违法行为，给予行政处罚。这样规定的主要原因在于，如果仅限于自己吸毒，伤害的是自己的身体，在吸毒者没有实行其他犯罪行为的时候，对其只要戒除毒瘾，就不会有较大的社会危害性，因此没有必要进行刑事处 罚。）
　　第二种意见认为，被告人张某某、郑某某、蔡某某的行为属于贩卖毒品，应以贩卖毒品罪论处。因为被告人实施了非法转手倒卖毒品的行 为，虽然被告人之间是相互吸食，但毕竟被告人各自以营利为目的，低价买入，高价结算，行为人只要实施了贩毒行为，不论形式怎样，数量多少，都构成犯罪。
　 　第三种意见认为，被告人张某某、郑某某、蔡某某的行为属于非法持有毒品，构成非法持有毒品罪，因为行为人未经国家主管部门批准或许可，明知是毒品而非法 持有。私藏、保存和拥有的行为都应按照非法持有毒品罪论处。笔者认为，被告人张某某、郑某某、蔡某某的行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成，故同意的三种意见。
　　对于“以贩养吸”型毒品犯罪如何定性？是贩卖毒品、吸食注射毒品、还是非法持有毒品？前文所举的两个案例虽略显单薄，似有旁敲侧 击、没有抓住要害之嫌，然而正是通过这两个案例，为笔者开启了研究“以贩养吸”型毒品犯罪之门。由于行为人既贩卖毒品又吸食、注射毒品，同时还可能存在一 个非法持有毒品的行为，故对其行为之认定成为司法实践中的一大难题，这足以引起刑事司法实务界的广泛关注。以下为笔者就此问题展开的理性思考，斯诚求教于 大方。
　　若行为人在某时间段内曾持有50克毒品海洛因，其中已经贩卖掉20克，自己又吸食了10克。在贩卖或吸食毒品海洛因时，被公安机 关当场抓获。经搜查，发现其藏匿20克毒品海洛因，其中有15克公安机关无法查明行为人是用于贩卖还是留作自己吸食。对行为人之行为当如何认定？
　 　刑事司法实务界对行为人贩卖20克毒品海洛因的行为定性为贩卖毒品罪没有争议。对行为人自己吸食10克毒品海洛因的行为定性为吸毒行为，不构成犯罪，应 送劳教部门劳动教养，并强制戒毒的说法争议不大。而唯独对查获的20克毒品海洛因中的无法查明用途的15克毒品海洛因的定性发生了意见分歧。第一种观点认 为，行为人的行为应定性为贩卖毒品罪，因为行为人先前已将其持有的20克毒品海洛因予以贩卖，行为人在主观上具有贩卖的故意，在客观上其先前行为就是贩毒 行为，且剩余毒品海洛因15克数量较大，排除了行为人自己全部吸食的可能性。若非公安机关及时查获，行为人将这一部分毒品海洛因予以贩卖的可能性极大，为 了从重打击毒品犯罪，行为人的行为应“推定”为贩卖毒品罪。有学者指出，“由于行为人本身有贩毒行为，无法确定行为人对留下的这部分毒品一定不会贩卖，其 贩卖毒品的行为应视为一个统一的整体，已贩卖的和未贩卖的毒品均作为贩卖毒品的数量。”第二种观点认为，按照“犯罪事实清楚，证据确实充分”的刑事诉讼法 证明标准的要求，在查证毒品犯罪时，也要做到不枉不纵，对于犯罪事实基本清楚，而证据不充分的毒品犯罪案件，应当按照有利于被告人的原则，定性为吸食毒品 行为，不以犯罪论处，按照《治安处罚法》的规定，予以罚款、拘留，同时送劳教部门劳动教养，并强制戒毒。第三种观点认为，行为人的行为应定性为非法持有毒 品罪。因为行为人违反国家毒品管理法规，未经国家主管部门批准或许可，明知是毒品海洛因而非法持有，数量较大，同时行为人拒不交待、且司法机关亦无法认定 是走私、贩卖、运输、制造毒品等，或者行为人交待缴获的15克毒品海洛因是留作自己吸食，但又无其它证据佐证求实，且司法机关也无法查证。在这种情形下， 就应定性为非法持有毒品罪。
　　笔者认为，对于行为人贩卖20克毒品海洛因的行为定性为贩卖毒品罪是正确的。对于行为人自己吸食10克毒品 海洛因的行为，有学者提出，“在查获时，如果确有证据证明行为人有毒瘾，购买的毒品一部分贩卖，一部分确实被吸食的，毒品已被吸食，非法状态已消失了，毒 品的去向也很明确，吸食的这部分不应计入贩卖毒品的数量之内，也不应构成非法持有毒品罪。”将此行为定性为吸毒行为，不构成犯罪，应送劳教部门劳动教养， 并强制戒毒的说法也不可厚非。但问题的关键在于，行为人的行为是一个复合行为，既有贩毒行为，也有吸毒行为，同时在“以贩养吸”的过程中，又有非法持有毒 品的行为。因此，对于行为人吸食10克毒品海洛因的行为，应当按照《治安处罚法》的规定予以罚款、拘留。又由于行为人的贩卖20克毒品海洛因的行为本身构 成犯罪，应予刑事处罚。笔者认为，应将行政处罚中的拘留折抵为刑事处罚中的拘役或者有期徒刑，且折抵后总期限长短不变。
　　对于查获的20 克毒品海洛因中无法查明用途的15克毒品海洛因的定性问题，在刑事司法实践中争议颇多。笔者认为：第一种观点看似合理，实则是不可取的。首先，不能因为行为人在客观上的先前行为是贩毒行为，就“推定”被缴获的无法查明用途的15克毒品海洛因就必然用于贩卖。刑事法中的推定的司法适用有其明确要求，推定首先 就应当排除合理的可能性的怀疑。其次，对于不同的犯罪，包括自然犯与行政犯，轻罪与重罪，“推定”要求排除合理性怀疑的程度是不同的。对于一般的犯罪如盗 窃、抢夺而言，由于其法定刑相对较轻，而轻罪推定证明责任较小，仅排除正常情形下的合理的可能性的怀疑，就可以推定行为人的行为构成犯罪；而对于毒品犯罪 而言，其法定刑相对较重（其中走私、贩卖、运输、制造毒品罪法定最高刑为死刑，非法持有毒品罪法定最高刑为无期徒刑），而重罪证明责任较严。在这种情形下，要求排除合理性的怀疑的程度相对较高，必须坚持一种更为严格的“推定”,适用推定定罪时必须排除一切合理的可能性的怀疑。若按照第一种观点定贩卖毒品 罪，无疑存在一种合理的可能性--行为人被缴获的15克毒品海洛因果真是用于自己吸食的。再次，从证据角度可知，单凭缴获毒品及行为人以前有贩卖毒品的事 实是无法直接推出行为人对该缴获的毒品涉嫌贩卖毒品犯罪的。贩卖毒品罪的犯罪构成要求犯罪嫌疑人明知是毒品而实施非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品 的行为。虽然行为人将毒品出卖给他人的行为及当场收缴出毒品均确定无疑，但该两点只能分别证明行为人对交易毒品构成贩卖毒品罪而对于该被缴获的非用于交易 的毒品则只能认定为非法持有，两者之间并无必然联系。有学者指出，“如公诉机关要认定行为人对交易以外毒品构成贩卖毒品罪，则应承担证实行为人是以出卖为 目的而买进或已将该毒品卖出的证明责任，如果没有足够的证据就无法认定行为人有如此行为，无行为则无犯罪，犯罪嫌疑人没有实施作为97刑法所规定的贩卖毒 品罪的客观要件的行为，当然也就不能认定其构成贩卖毒品罪。”最后，从刑法基本理论看来，第一种观点中对该15克毒品海洛因的认定违背了刑法的基本原则。《刑法》所规定的犯罪所针对的是行为人已经实施的行为，而非将来行为人可能实施的犯罪行为。第一种观点实质上是将犯罪嫌疑人将来可能对该被缴获的毒品实施 的贩卖行为也列入刑法定罪量刑的范围，这违背了《刑法》最基本的时间效力规定。同时，第一种观点“以犯罪嫌疑人以前的贩卖毒品的行为直接推定其随身携带毒 品的性质也违背了刑事诉讼法无罪推定、疑罪从无的原则。”
　　若按照第二种观点定性为吸食毒品行为也是不正确的。对于犯罪事实清楚，只是证据不充分的毒品犯罪，按照有利于被告人的原则，仅定性为吸食毒品行为，不以犯罪论处极有可能会放纵犯罪。我们不能仅凭犯罪嫌疑人（或被告人）的一面之辞， 必须还有其它相关的证据予以证明才能定性为吸毒行为。在对上述二观点评析的基础上，笔者基本同意第三种观点，即定性为非法持有毒品罪。依据《刑法》第 348条之立法规定，考察非法持有毒品罪立法背景及立法原意，认真分析非法持有毒品罪的犯罪构成，由此得出结论：对缴获的20克毒品海洛因中的无法查明用 途的15克毒品海洛因定性为一种非法持有的状态，构成非法持有毒品罪是正确的，行为人之行为符合本罪的犯罪构成，这不仅迎合了本罪的立法背景，而且也锲合了立法者的本意。（来源：中国人民法制网）
　　参考文献：
　　1、赵秉志主编，《毒品犯罪研究》，中国人民大学出版社1993年版。
　　2、张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版。
　　3、陈兴良主编：《刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版。
　　4、赵秉志、于志刚著：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版。
　　5、赵长青、苏智良主编：《禁毒全书》，中国民主法制出版社1998年版。
　　6、郦毓贝著：《毒品犯罪司法适用》，法律出版社2005年版。
　　7、刘建国主编：《刑事法适用典型疑难案件新释新解》，中国检察出版社2006年版。
　　8、邓子滨著：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版。
　　9、刘芳、单民、沈宏伟著：《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解》，法律出版社2004年版。
    本文作者： 郝晓敏
    工作单位： 天津市人民检察院第二分院