59刑事辩护网-59最大涉黑团伙案件第二被告何某之辩护词

    59律师事务所受被告人何某的委托，指派我担任辩护人。接案后，我会见了被告人，查阅了本案证据材料，在庭审过程中进一步了解了案情，对与本案相关法律作了研究。现依据案件事实和法律提出如下辩护意见：
    第一、关于指控何某犯参加黑社会性质组织罪
被告人何某是否构成本罪，关键取决于以雷某为主的团伙是否是一个黑社会性质组织？何某又是否加入了该组织？
2002年全国人大常委会通过了《关于刑法第294条第1款的立法解释》，对黑社会性质组织做出了四个特征的法律界定标准：一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；二）有组织地通过违法犯罪活动或其它手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；三）以暴力威胁或者其它手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶、欺压、残害群众；四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方、在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响。”辩护人认为以雷某为主的团伙并不完全具备立法解释所规定的条件，何某并不构成参加黑社会性质组织罪，理由如下：
    1、从组织特征方面看，该团伙人数少，规模小，组织性低，具有明显的临时性，是一个十分松散的团伙。
    从公诉人提交的证据以及通过法庭的审理得知，被告人雷某从2004年到2009年的5年间总共犯案四次。2004年初，为了帮其女友的表弟林某出气，指使一个叫任某的人带人去解决。而当时雷某认识任超才只有几个月时间，任超之所以听从雷某的安排，完全是因为自己平时没什么事干，加上对雷某个人的尊重，出于朋友间的义气而出面帮忙，谈不上由雷某组织领导而去实施违法犯罪行为。2005年10月17日，为了避免其女友受到另一团伙的伤害，雷某指使了几个人前去协助，也是临时邀集在一起的，平时都天各一方，各干各的事。2009年10月初，因为有两人到李某的公司采用非法手段索债，雷某出于过去与李某是亲戚关系所以出面帮助，请何某带人去把那两个人赶走。2009年11月16日，雷某再次请何某出面帮助李某解决债务纠纷。而何某是2008年底才认识雷某的，那时候雷某已经没有参与经营“某娱乐场所”娱乐会所。据雷某供述他们真正的交往只有半年左右的时间，时间很短，所以何某并不了解雷某过去做过什么事情。何某是因为老家的熟人介绍才认识雷某的，由于雷某的年龄比自己大，而且在59朋友较多，出于对雷某的尊重而帮他办事，相识后从头到尾也就只帮雷某办过这两件事，即帮助赶走了到李某公司非法索债的人和1116案，但何某并不受雷某的操控，他是作为雷某的朋友基于义气而临时帮忙。何某是阿坝州某县人，在59没有自己的住房，是租房居住，他的生活来源不是从雷某那里得到，而是在外承包一些小的工程赚钱，因为雷某和何某的供述都一致证实双方从认识到被羁押，雷某从来也没有给过何某一分钱，而且在几个月的时间中相互见面也只有屈指可数的七、八次；只是借过车给何某用，后来暂时没有归还也是因为车被扣了。而这个“借”字又正好反映了他们之间是朋友关系而非领导者与被领导者的关系，如果何某是受雷某的控制为雷某做事，那么何某用车就等于雷某自己用车，不能说是“借”雷某的车。如果何某真的是雷某的团伙成员，雷某又怎么可能不向何某支付报酬呢？何某又怎么可能在加入了一个团伙以后，在没有任何报酬赖以维生的情况下为团伙做事呢？这就证明何某为雷某做的两件事并不是因为他加入了雷某的团伙，而是基于与雷某的朋友关系，帮雷某的忙。在现实生活中时常会看到或听到这样的事，双方发生冲突了，一方打个电话，就有一帮人赶到为其助威甚至于打斗，那么能不能说这些来帮忙的人就一定是受这个人的指挥控制呢？显然不能，因为多数只是朋友之间的帮忙，事后一般也就是请吃一顿饭，也不会谈什么报酬，因为大家是相互帮忙。俗话说“人不求人一样高”，既然何某除了借车以外并没有从雷某那里得到什么大不了的利益，何某就是完全自由的，他没有理由一定要听从雷某，他可以拒绝雷某的要求，拒绝了也不可能扣他的工资，因为根本就没有工资。所以何某至始至终都保持着独立自由的身份，他只是把雷某当作社会上的朋友帮助了雷某两次。
    上列事实表明，与雷某关系紧密的人数量较少，而且之所以听从他的安排其主要原因还是出于社会上朋友间的义气，不论何某和其他人怎样称呼他，尊重他，他与别人关系的实质就是如此。他并没有权力命令别人做什么事，别人也有完全的自由可以不服从他的安排，而不会承担任何不利的后果。所以以雷某为主的这个团伙是一个松散的、人员较少的、不具备严格的组织特性的团伙，只在有事时临时邀集在一起，与真正组织管理严密的黑社会性质组织是有差别的。
    2、从经济特征来看，雷某的经济实力并不强，也没有用非法的手段攫取经济利益，其经济实力不足以支撑一个真正的黑社会性质组织。
    雷某于2005年参与筹办的“某娱乐场所”娱乐场的股东中没有雷某，股东是其母亲、姐姐以及另外三人，因为雷某本人根本就没有足够的钱出资入股。虽然是雷某在具体筹办，但正式营业后公司的重大决策并不由雷某作主，比如公司的法人代表兼董事长，前期由一个叫李含飞的股东担任，后由于此人管理不善而改选为雷某的母亲担任。而雷某的母亲之所以被选为董事长是因为他母亲和姐姐的股份相加已达到60%以上的绝对多数，是完全遵照公司法的规定选举组成管理人员的，而并非是雷某指挥其手下以暴力威胁的手段得到的。（如果他曾经在股东会记录上签字，由于他并不是真正的股东，依据公司法的规定，这种签字行为是完全无效的），而且在经营过程中雷某并没有权利从公司获得分红，他只有数额仅2万元的签单权，其它开支是他的姐姐每个月给他一万元钱。也就是说，雷某在公司的收入来源是他母亲和姐姐给他的报酬，他实际上只是一个打工仔，是用自己在“某娱乐场所”维护秩序和实施管理的劳动而获得一定的收入。由此可见，雷某的经济实力其实是很弱的，他每月领取的并不太多的收入除掉用于自己的日常开支，剩下的那点钱根本不足以维持一个真正的黑社会性质组织的生存，他的朋友在某娱乐场所签单消费而不用付钱只能算是小恩小惠，因为这不足以维持一个人的基本生存，除非雷某给他们发工资或最低限度发放生活费，而雷某并没有发钱给他们；其中的原因正如本案被告人王某（雷某的战友，后来又在某娱乐场所上班，与雷某交道很多，所以十分了解雷某）在法庭上所说，“雷某其实很穷”。一个自己都并不富裕的人怎么可能养得起一大帮人呢？这也就是为什么他口头承诺给杨某等人少得可怜的百分之零点几的股份都不能兑现的原因，因为他自己没有股份就给不出来，也是他从来没有给过朋友现金的原因。他这种做法用我59人的土话来说，就是把朋友“烧了”。所以其他人与他的关系只能是朋友关系，他根本没有资本来控制别人为他做事，因为他养不活别人。
    3、从暴力性特征来看，与雷某有关的暴力案件都是基于为亲戚朋友帮忙的动机，没有企图以暴力为手段在外攫取经济利益。2004年的案件是为了帮其女友的表弟报复他人、2005的案件是为了帮其女友解决纠纷、2009年的两起案件也都是为了帮李某解决债务纠纷，而且从祟州前来索债的两个人本身也有明显的过错在先。也没有证据证明雷某在经营“某娱乐场所“的三年多的时间中指使过他人采用暴力手段赶走附近的竞争对手从而对当地娱乐业形成非法控制以谋取暴利； 5.12地震以后“某娱乐场所“因生意不好而关门，同样证明了雷某并没有采用欺压他人的办法来取得竟争优势，因为如果他真的采用非法手段控制了当地的娱乐业，就成了只此一家再无分号的垄断经营了，不可能生意不好。由此可见，雷某及其团伙从来也没有用暴力为手段以获取经济利益，这也是他的经济实力不强的重要原因。
    4、从结果特征来看，以雷某为主的团伙没有国家机关工作人员作保护伞、没有对某一区域或某一行业形成非法控制或产生重大影响，没有严重破坏经济、社会生活秩序。
    从2004年到2009年的5年间的4起案件针对的对象均是与其亲戚朋友产生纠纷的人，并未欺压残害无辜的群众；没有国家工作人员作保护伞，没有在其所活动的区域或所从事的娱乐行业形成非法控制或产生重大影响，因为没有证据证明其活动的区域内有人受到了雷某团伙的威胁或攻击因而无法在当地正常生活或正常经营。
    所以，没有充分的证据证明雷某团伙符合黑社会性质组织的全部构成要件，最多只能算得上一个普通的违法犯罪团伙。与雷某仅仅是平等的朋友关系的何某也不应该构成参加黑社会性质组织罪。
    另一方面，何某与聂某等十来个人关系比较好，联系比较多，其原因据何某本人以及相关被告人何某和旷某当庭所说，是为了在自己承包的工地上有人帮忙。因为一方面承包工程后需要组织人员干活，另一方面也因为在工程建筑行业时常会遇到以强凌弱、强买强卖、强迫交易的情况，如果遇到了而又没有人帮助就难以继续在这个行业做下去。所以他网罗朋友并不是为了在外面为非作歹，为害社会；由于要处理工程的事，何某并没有一直住在59，时常会离开一段时间，不可能对聂某等人有多么严格的管理，如果有谁想离开，随时都可以离开，何某并没有权力限制任何人的自由，客观上也限制不了，这从聂某等人都把何某当作朋友看待，而且身上没钱了也只是找何某借几百元，过后还要归还的事实就可以完全得到证明，可见相互的关系十分松散，完全是自愿并且是暂时聚在一起，不是上下级之间的控制和被控制的关系。所以何某和聂某等人不应该被视为一个以违法犯罪为目的的团伙。
    第二、关于指控何某犯故意伤害罪
    辩护人认为，何某虽然构成故意伤害罪，但情节较轻，应从轻处罚。理由如下：
    1、从主观要件来看，何某并不愿意伤害他人。据何某和雷某的供述，2009年11月15日的晚上，何某在“某娱乐场所”玩的时候，雷某叫他第二天安排几个人，到李某的公司去，因为有人可能要到公司闹事，如果有人闹，就弄起走。也就意味着何某主观上想的是到李某的公司去实施防卫行为，而非主动攻击他人。此后何某在通知聂某等人时又专门提出要求说是到李某的公司去维持秩序，如果对方没有拿东西出来，你们也不要亮东西出来。这证明何某本人主观上并不愿意在自己一方的人未受到攻击的情况下出手伤人，主观恶性很低。
    2、从客观行为来看，何某一方的人并未导致受害人刘某某的右腹部受到致命的伤害。当天前往李某办公室的是两帮人，而且这两帮人相互之间以前并无直接的交道，何某是案发前两三天才第一次与另一帮人的领头人杨某见面的，此后就再也没有与杨某联系过。根据何某一方被告的供述可知，在打人的过程中，何某赤手打了两下；王某用刀背敲了一下受害人的左手腕，并没有导致受害人受伤；孙某没有打人；旷某赤手打了两下；刘某没有打人；刘林赤手打了几下；凌某赤手打了一下；聂某没有在打人现场。再从杨某一方被告的供述看，也都能证实使受害人刘某某的右腹部受到致命伤害的人确定无疑地并非是何某一方的人。
    由此可见，何某是抱着防卫的目的而不是伤害他人的目的通知人去的，而且他通知去的人在打人的过程中比较克制，出手较轻。受害人最终被伤害致死不是何某一方的人所为，也完全出乎他们的意料之外，更不是他们愿意看到的结果。所以从主观恶性和客观的致害行为两方面看，何某一方的人情节都相对较轻，依据“罪责刑相适应”的刑法原则，在共同犯罪中，对罪行轻的就应给予轻罚，所以对何某应从轻处罚。
    第三、关于指控何某犯寻衅滋事罪
    辩护人认为何某并不构成寻衅滋事罪，理由如下：
    公诉人指控何某犯寻衅滋事罪的事实依据只有一件，就是2009年10月初在李某的公司发生的事。此事的经过是：崇州商人肖某某因与李某有债务纠纷，09年10月初，雷某陪同李某到崇州去争取调解解决，结果没有能调解成功。此后时隔不久，肖某某派了两个人到李某的公司来追债，李某打电话给雷某问该怎么办，雷某就叫李某报警，让警察来解决，警察到了以后发现双方是经济纠纷，就叫双方通过法律途径解决，然后就离开了，这就证明当时警察对这件事是作了调解的。警察走后这两个人并没有离开公司，而是抱起铺盖进入公司，并把公司的大门反锁起来，准备在公司办公室睡觉，用这种办法威胁李某。李某把这个情况告诉雷某后，雷某就电话通知何某带人把这两个人赶走。于是何某就带了几个人去，到了以后发现公司的门已经被那两个人反锁了，就诈称是警察来了，那两个人把门打开后，何某等人就把他们拉出了公司，出去后双方发生了轻微的肢体冲突，相关被告人供述说冲突的过程中出手打人的并不是何某的手下，而是雷某叫来的人，因为另一个人在跑，何某一方的人就去追，所以并没有动手打那个人，虽然王某说何某赤手空拳打了人，但他后来又承认说自己是近视眼，又是晚上，没有看清，所以他说何某打人不应采信。把跑的人追到后，何某等人就把他带到了雷某开设的“水疗会所”，在问话的过程中几个人总共只打了几下，并没有造成身体受伤。雷某过来看到何某把人带来了，就责怪何某不该这样做，说这个人只是跑腿的，不要为难他，于是何某就把人放了。辩护人认为，何某在此事中的行为不应该被认定为是寻衅滋事，理由是：要认定何某的行为是否构成寻衅滋事罪，关键是看他的行为是否符合该罪的构成要件。本罪的构成要件在侵犯客体方面是扰乱公共秩序；主观动机是通过寻衅滋事行为，追求精神刺激，填补空虚；客观行为方式为有以下几种，即在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；随意殴打他人，情节恶劣的。从此事的经过来看，何某的行为并没有侵犯公共秩序，他所针对的对象是特定的，就是那两个到公司来索债的人，而并不是针对不特定的人或物。再从公共秩序的角度看，恰恰是那两个索债的人而不是何某扰乱了公共秩序，原因是崇州商人肖某某认为李某欠了自己的钱，这在法律上说就是一个普通的民事纠纷，双方首先应该协商解决，协商不成也应该通过司法途径解决。从事情的经过可知李某带着雷某主动前往崇州去找肖某某协商过，但未能达成协议，这就表明李某和雷某这一方是抱着以合法的途径解决问题的态度的，此后当那两个前来索债的人到了公司后，雷某叫李某报警，这也进一步证明了雷某是首先力图以合法的方式解决纠纷的，并没有任何过错可言。那么当民事纠纷协商不成时，就应当通过司法途径解决，而不应当私自采用非法方式解决。这两个索债的人在警察调解以后并没有回去寻求合法的途径解决纠纷，反而把铺盖抱进公司，并把公司的门反锁，准备在公司睡觉，这个行为明显是违法的，扰乱了公司的正常经营管理秩序，至少应当受到治安处罚。那么，对方正在实施非法的侵害行为，而且这种非法行为已经损害到了公司的正常经营管理秩序，辩护人认为，面临这种局面，公司负责人李某叫雷某帮助把这两个人赶出公司的做法并没有大的错误，因为任何一个单位都有维护自身经营管理秩序的权利，这也是国家允许单位设置保安人员的原因。因为国家没有那么多的警察来对每个单位和个人进行24小时不间断的保护，这就应该允许单位和个人进行必要的自我保护。在这件事上我们可以设想，如果李某当时是安排公司自己的员工把这两个人赶出公司，即便在此过程中有轻微的肢体冲突，公诉人还会不会认为相关的人员中有任何人会构成寻衅滋事罪？显然不会，因为不具有任何违法性，也谈不上有多大的社会危害性，更没有必要发动刑法来追究。这件事唯一特殊的地方在于，李某不是安排本公司的人来行使保安权，而是叫雷某找人来行使，辩护人认为这样做也没有大的过错可言。因为根据民事法律的规定，单位和自然人有权随时根据需要委托他人为自己办事，而李某作为公司的负责人，临时委托雷某处理突然遇到的非法追债的事情就是行使合法的委托权，雷某接受委托后从法律上说就是李某临时任用的保安工作人员，雷某作为公司的受托人找何某把非法追债的人赶走的行为并不违法。从法律上说，甚至于如果一个人在没有另一个人委托的情况下以另一个人的名义为他办事，事后只要另一个人追认，代理行为都是合法的，更不用说在本案中是李某主动委托雷某帮助处理这件事了，其委托的合法性更没有问题。虽然在此过程中何某等人有轻微的打人行为，但并不属于刑法所界定的随意殴打他人。刑法所界定的随意殴打他人，是指出于耍威风、取乐等不健康动机，无故、无理殴打他人。何某等人打人的行为的确不对，但不是出于耍威风取乐而无故殴打他人，而是因为双方先前的矛盾和冲突，属于事出有因；而且打人的时间短、次数少、力度也较轻，情节并不恶劣，更何况在公司门外打人也不是何某和他的手下人干的，而是雷某叫去的人动的手，所以何某等人的行为并不符合寻衅滋事罪的构成要件。这种行为由于没有造成轻伤以上的后果，也不可能构成故意伤害罪。那么何某等人是否构成非法拘禁罪呢？因为他们把那个人非法拘禁了一段时间。辩护人认为也不构成，因为拘禁的时间很短，总共只有一个小时左右，而且在此过程中也没造成其它严重的损害后果。根据《刑法》第十三条的规定，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪，所以也不可能构成非法拘禁罪，最多也就是承担某种程度的行政责任。所以公诉人指控何某犯寻衅滋事罪是没有事实和法律依据的。
    第四、关于指控何某犯敲诈勒索罪
    辩护人认为何某并不构成敲诈勒索罪，理由如下：
    一、何某对凌某等人去找龙某要钱的事情事前并不知情，主观上没有敲诈勒索的故意，客观上也没有实施敲诈勒索的行为，所以不构成该罪。本案的相关人员所作的供述可以证明何某对凌某等人要去找龙某的事并不知情，领头的凌某在庭审时明确地说事先并没有告诉何某，因为凌某并没有住在何某租的房屋，他是从自己的租住地出发去找龙某；聂某说是他最先和凌某一起去找龙某的，去之前没有告诉何某，可见凌某与聂某是最知情的两个人，他们说何某事先不知情是最有证明力的。只有王某一人在向警方的供述中说何某事先知道而没有反对，默认了他们的行动，而且猜测说何某是为了自己的面子才默认的，但王某在庭审过程中回答辩护人的提问时明确否认何某事先知情，更何况王某并不是最清楚此事的人，他只是后来由凌某通知一起去，所以他的供述的证明力明显比召集人凌某及最先与凌某一起出发的聂某低。由此可见，何某事先并不知道此事，只是在凌某等人把钱拿回来后才知道的。这就证明何某本人与此事完全无关。另一方面，从敲诈勒索罪的构成要件上看，其客观行为要件表现为采用威胁、要挟、恐吓等手段，迫使被害人交出财物。而从公诉人所提供的证据来看，除了相关被告人在供述中只有廖廖几句所谓“派软款”这种含义不清的话以外，并没有更充分确实的证据加以证明。而且此事的主要当事人凌某以及其他相关被告人在庭审中都众口一词完全否认对龙某实施过暴力或威胁，不仅如此，从被告人所述的事情的经过来看，凌某等人与龙某在某娱乐场所谈话的过程中，是龙某本人提出要到宾馆去开房商量借钱的事情，到了宾馆后，凌某在与龙某谈完后，是龙某自愿把钱给凌某的，而且凌某还向龙某出具了借条，双方在宾馆聊天的时间共约两个小时，可见在此过程中无任何肢体和言语冲突发生。另一方面，龙某与凌某等人还是朋友关系，凌某称龙某是“强哥”，龙某拿出四万元钱来补偿凌某所受到的行政处罚是符合人之常情的。虽然拿到钱以后凌某分了一部分给其他人，但这不应成为构成敲诈勒索罪的证据，因为只要凌某所拿到的钱是龙某自愿给付的，则凌某如何处理这笔钱是他的自由权利。所以没有确实充分的证据证明凌某等人的行为够成敲诈勒索罪。既然凌某等人不应构成本罪，完全不知情的何某就更谈不上敲诈勒索。
    二、虽然凌某拿了一万六千元钱给何某，但凌某在庭审中说是借钱给何某；而且何某把钱全部用来交了另外几个人的房租，最终自己并没有从中得利。退一步说，即使凌某等人确实采用了威胁手段获得这笔钱，从法律上看，敲诈勒索行为实施完毕后对赃款的处理方式并不影响犯罪主体的确认，也就是说事前不知情也未参与此事的人即使事后分得了部分款物，也不能认定他构成敲诈勒索罪。另从共同犯罪的角度来说，即使何某是这一帮人的组织者，他也只能对他自己参与或至少是授意的行为承担责任，不应该对他没有授意或完全不知情的行为承担责任。因为团伙的组织者为被组织者承担的责任是有限的责任而不是无限的责任，一个团伙成员如果独自实施了组织者所不知道也没有授意的违法犯罪行为，是不能要求组织者承担责任的。这就正如单位对其所管理的员工的行为是承担有限的责任一样，如果一个单位员工在并非出于工作原因损害了他人的权利，受害人就不能要求单位替他承担责任。所以根据事实和法律，何某不应构成敲诈勒索罪。
    第五、关于指控何某犯非法持有枪支弹药罪
    辩护人认为虽然罪名成立，但何某犯此罪的情节较轻，应从轻处罚。理由是：
    一）、何某所持有的枪支弹药是从杨某那里临时借来的，并非是自己花钱购买后又持有，这就比买后再持有的情节更轻，因为买来持有表明行为人为了持有枪支而不惜花费一笔数额不小的金钱，在主观上对持有枪支具有更强烈的愿望；而短时间内借枪来持有则表明行为人对于持有枪支的愿望并不十分强烈，主观恶性相比更低，人身危险性也相比更低；二）、何某借枪后从来没有使用过，没有造成其它损害后果；三）、何某持有枪支的时间很短，借枪后不到一周就还给杨某一支（11月10日左右借），另一支也在不久后就被警方搜获。犯罪行为持续的时间短也就意味着其社会危害性较小，罪行较轻。所以从主观恶性较小、客观上从未使用过枪支以及持续时间很短这三个情节综合起来看，辩护人认为应该对何某从轻处罚。
第六、何某是藏族人，是在边远的汶川山区长大的，那里的文化教育和法制教育还很落后，所以法制观念淡薄，走到今天身陷囹圄的境地也与他生活的客观环境太过落后有一定关系，希望合议庭对此予以适当的考虑，对少数民族青年给予更多的关怀，在司法实践中把国家优待少数民族的政策落到实处。
    综上所述，辩护人认为，被告人何某不构成积极参加黑社会性质组织罪，不构成寻衅滋事罪，不构成敲诈勒索罪；其所犯的故意伤害罪和非法持有枪支弹药罪因犯罪情节均较轻，所以应从轻处罚。 
    以上辩护意见，肯请合议庭予以采纳。发言完毕。